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ABLResulta sumamente curioso cuando hay quienes se dicen liberales en cuanto a los marcos institucionales al tiempo que se definen como estatistas en economía. Esto constituye una flagrante contradicción. Los marcos institucionales son el continente, mientras que la economía es parte medular del contendido.

¿Qué sentido tiene pronunciarse por la libertad en el continente si será conculcada en el contenido? ¿Qué sentido tiene sostener que se es libre en derecho cuando no se puede disponer de los suyo en las acciones cotidianas? ¿Para que otra cosa es el establecimiento de las garantías del continente si no es precisamente para proteger el contenido?

La médula del continente reside en la protección de la propiedad privada que comienza con el propio cuerpo, sigue con la expresión del propio pensamiento y finaliza con el uso y la disposición de lo adquirido legítimamente por cada cual. Declamar sobre las libertades individuales en declaraciones altisonantes, orales y escritas en pomposos documentos de nada valen si no se concretan en la protección de las acciones diarias para que cada uno haga lo que le plazca con lo suyo siempre y cuando no se lesiones iguales derechos de otros.

Afortunadamente en muchos de los recintos universitarios del momento en Latinoamérica se ha incorporado la tradición anglosajona conocida como Law and Economics que si bien tiene diversas vertientes apunta a mostrar la íntima relación entre las dos áreas. Antes era común que se trataran como departamentos completamente separados, ahora en cambio se comprende que es indispensable que el abogado debe compenetrarse del proceso de mercado para poder manifestarse con rigor sobre marcos institucionales que comprenden de modo principal sus resoluciones y, asimismo, el economista no puede desconocer el significado vital para su profesión del derecho que rodea y protege la actividad económica.

Antes aquella separación tajante perjudicaba grandemente a las dos profesiones en lugar de comprender su estrecha vinculación que, nuevamente reiteramos, se refiere al continente y al contenido respectivamente. Hace años cuando fui el primer  no-abogado que ganó un concurso como profesor titular en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, uno de los miembros del claustro me dijo que no compartía esa designación mía por concurso porque la economía en esa casa de estudios la debía impartir un abogado. Frente a esa manifestación corporativa le pregunté si en el supuesto que hubiera que dictar una cátedra de derecho constitucional en una Facultad de Química la debía dictar un abogado o un químico a lo que sorpresivamente me respondió que “naturalmente” lo debía hacer un químico (!). Este es un caso de extrema insensatez pero era habitual aquella incomunicación (y en no pocos casos lamentablemente lo sigue siendo), pero conviene insistir en la imposibilidad de escindir el derecho y la economía al efecto de minimizar las respectivas incomprensiones que se traducen en daños irreparables en el nivel de vida de la gente que sufre los embates de una economía desquiciada en manos de legisladores que en definitiva destrozan marcos institucionales civilizados.

En otra oportunidad nos hemos referido al significado del derecho y ahora parcialmente lo reiteramos. Lo primero que debe decirse es que el derecho no es un invento del gobierno sino que es anterior y superior al monopolio de la fuerza que en esta instancia del proceso de evolución cultural es para proteger los derechos de los gobernados.

El derecho es consubstancial a la naturaleza del ser humano.  El hombre siempre actúa con la intención de pasar de un estado menos satisfactorio a uno que le proporcione mayor satisfacción. Esos estados de satisfacción son enteramente subjetivos y dependen enteramente de la estructura axiológica de cada cual. En este proceso el hombre busca la mayor incorporación de lo que estima son valores (que en realidad pueden ser desvalores si en definitiva le hacen daño). En una sociedad abierta cada uno asume la responsabilidad por lo que hace o deja de hacer.

Hay dos planos de análisis en esto: por un lado las apreciaciones o valorizaciones subjetivas de cada uno y, por otro, la objetividad de las cosas en el sentido de propiedades y relaciones que son independientemente de las opiniones de cada cual. El derecho es simplemente la facultad de las personas para seguir el curso que estime conveniente siempre y cuando no lesione derechos de terceros. Del mismo modo que las flores y los minerales tienen ciertas propiedades y características, el ser humano también las tiene.

En una sociedad abierta se da rienda suelta a lo que cada uno considera es su camino para ejecutar sus proyectos de vida siempre y cuando, como queda dicho, que no lesiones derechos de terceros. Y no es que el derecho tenga un límite, la destrucción del derecho ajeno no es un derecho.

Todo derecho implica como contrapartida una obligación. Si una persona obtiene un ingreso de mil,  la contratara es la obligación universal de respetar ese ingreso. Pero si esa persona demanda dos mil aun no los gane y el gobierno otorga esa facultad quiere decir que otro estará obligado a entregar la diferencia, lo cual lesiona su derecho, por tanto se trata de un pseudoderecho.

Desafortunadamente en la actualidad vivimos rodeados del otorgamiento de pseudoderechos: derecho a la educación no en el sentido de que cada uno puede educarse sino en el sentido que otros vecinos están obligados a financiar los estudios de terceros, y así en idéntico contexto el derecho a la vivienda, a hidratos de carbono o vitaminas, a un salario adecuado etc.

No hay posibilidad de contar con una sana economía si no existen normas que garanticen el respeto recíproco. Un ejemplo entre tantos: cuando las instituciones permiten que el aparato estatal estafe a la gente vía la manipulación monetaria, se distorsionan los precios relativos que a su turno engaña a los operadores económicos en su asignación de factores de producción y el consumo de capital correspondiente contrae salarios e ingresos en términos reales. Siempre que se habla de derecho se habla de justicia que significa “dar a cada uno lo suyo”  lo cual remite a la propiedad privada que, a su vez, es el eje central del proceso de mercado como veremos más abajo.

Hay cinco canales que son los más frecuentes para demoler el derecho. Telegráficamente considerados, se trata de las teorías del “abuso del derecho”,  “la lesión”, “la imprevisión”, “el enriquecimiento sin causa” y “la penetración” sobre las que han advertido todos los grandes tratados de derecho civil y estaban proscriptas en las normas escritas y no escritas de toda sociedad abierta en la que naturalmente se respeta el haz de contratos diarios e inseparables de la propiedad que se suscriben en las acciones cotidianas del hombre (de compra-venta, de enseñanza, de locación, de transporte, de mutuo, de mandato, de gestión de negocios, de fianza, de donación, societarios, aleatorios, de adhesión y así sucesivamente).

En el caso argentino, aquellas figuras fueron incorporadas al Código Civil en el gobierno de facto del general Onganía y sus defectos pueden subsumirse en la primera de ellas. La llamada “teoría del abuso del derecho” ha sido catalogada por autores como Planiol y Ripert como una logomaquía puesto que un mismo acto no puede ser simultáneamente conforme y contrario al derecho. Una nota del codificador argentino al Código Civil de 1869 apunta la irrevocabilidad del contrato al sostener que “dejaríamos de ser responsables de nuestras acciones si la ley nos permitiera enmendar todos nuestros errores y todas nuestras imprudencias”.

Por su parte, la confiscación del poder judicial de las facultades del legislativo (el peligro del “gobierno de los jueces”) constituye un abuso que vulnera la división de poderes. En definitiva, ha escrito Bibiloni que “No hay sociedad posible si no hay el respeto a la palabra empeñada” que constituye el eje central de una sociedad abierta, lo cual implica el asumir todas las consecuencias de lo pactado.

Desafortunadamente en la mayor parte de las facultades de derecho, el positivismo jurídico ha hecho estragos y se ha perdido la noción de mojones o puntos de referencia de justicia extramuros de la legislación positiva, situación que conduce indefectiblemente al ensanchamiento de un Leviatán completamente desbocado, en desmedro de los derechos de las personas.

Por último, el centro de la actividad económica radica en el mercado que como bien se ha dicho no es un lugar sino un proceso del cual participan todos. Los economistas hemos incurrido en el error de sobresimplificar el concepto al hacerlo aparecer como un antroporfismo: “el mercado dice”, “el mercado prefiere” etc. como si se tratara de un fulano en lugar de puntualizar que se trata de un proceso en el que millones y millones de personas que interactúan entre si todos los días y en todos los lugares (y donde las autoridades no las dejan operar buscan refugio en el mercado negro). En este sentido,  el mercado somos todos.

La institución clave del mercado es la propiedad privada por la que se asignan los siempre escasos recursos de acuerdo a las votaciones diarias de la gente al poner de manifiesto sus preferencias y rechazos. No son posiciones irrevocables, se acrecienta o se disminuye la propiedad de cada cual en la medida en que se sepa satisfacer las necesidades del prójimo. El único modo de enriquecerse en una sociedad abierta es sirviendo al prójimo y el peor enemigo del mercado es el llamado empresario que se alía con el poder político para usufructuar de privilegios que siempre perjudican gravemente a la gente.

La redistribución de ingresos que realizan gobiernos a través de legislaciones que destruyen los antes mencionados pilares del derecho, inexorablemente consumen capital que, a su vez, disminuyen salarios e ingresos en términos reales puesto que el único factor que permite su elevación son las tasas de capitalización. La redistribución a través de los aparatos estatales necesariamente opera a contramano de la distribución original y voluntaria que llevó a cabo la gente en los supermercados y afines.

Al efecto de ilustrar lo puntualizado en esta nota periodística y hablando de antropomorfismos, menciono al pasar que un abogado y destacado representante de uno de los partidos que integran la alianza gobernante hoy en Argentina ha dicho textualmente en público y sin ruborizarse que “el Estado es la inteligencia de la sociedad” (será por eso que estamos como estamos los argentinos).